صلاحیت قانون قرارداد
بعضی از مؤلفان حقوق معتقدند که قانون حاکم بر تشریفات داورای قانونی است که طرفین انتخاب کرده اند. توضیح این نظر این است که اولا طرفین حق دارند به میل خود قانون حاکم بر آیین داوری را تعیین کنند، قانونی که می تواند غیر از قانون محل داوری باشد؛ ثانیاً داوران نمی توانند جز قانون منتخب طرفین را بر داوری اعمال کنند؛
در غیر این صورت، برخلاف اراده صریح آنها گام برداشته و از اختیار اعطا شده به آنها خارج شده اند ۱۵]. چه، با انتخاب قانون بخصوصی به عنوان قانون حاکم بر داوری، طرفین خواسته اند رأی داوری تابع قانون مزبور باشد؛ مهم نیست که محل صدور رأی کجاست و یا اصلاً قانون انتخاب شده یک قانون بین المللی است یا خیر.
پروتکل ژنو مورخ ۲۴ سپتامبر ۱۹۲۳ راجع به شرط داوری (بند ۱ ماده کنوانسیون نیویورکث مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ برای شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (بند ۱ «الف» از ماده ۵)، کنوانسیون اروپایی مورخ ۱۹۶۱۲۱ راجع به داوری تجاری بین المللی (ماده ۹ راجع به موارد بطلان رأی داوری) و بالاخره کنوانسیون مورخ ۱۸ مه ۱۹۶۵ راجع به حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولتها و تابعان دولت های دیگر تدوین شده در اہانکٹ ہین المللی ترمیم و توسعه» (B.I.R.D) همگی به این نظر که قانون حاکم بر تشریفات داوری، قانون انتخابی طرفین است مُهر تأیید زده اند. این نظریه در بین داوران بین المللی نیز طرفداران زیادی دارد و می توان گفت که در عمل بیشترین آرای داوری را به خود اختصاص داده است، تا آنجا که می توان تأیید کرد که در حال حاضر در مورد آیین و قواعد شکلی داوری جنبش نیرومندی در جهت غیر محلی کردن ۲۰ مقررات حاکم بر داوری ابراز وجود می کند تا قواعد مزبور را از حیطه اقتدار حقوق های داخلی برهاند. » از جمله آرایی که در آنها این نظر اعمال شده رأی شماره ۲۵۲۱ دادگاه اتاق داوری بازرگانی بین المللی صادره از ژنو است. در این رأی داور رسیدگی کننده با وجود آنکه محل داوری در ژنو واقع بود، بر اساس اراده طرفین دعوی – یک سازمان دولتی افریقایی طرف معامله را به مرحله اجرا در آورد. داور دیگری به نام Mahmassaniرأی مورخ ۱۲ آوریل ۱۹۷۷ خود، در پرونده میان شرکت « لیامکو و دولت لیبی، اصل استقلال اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم بر آئین داوری را مورد تاکید قرار داده است.
از آنجا که این نظریه با طبیعت قراردادی داوری بین المللی انطباق دارد، باید مورد تأیید قرار گیرد. اما هر گاه طرفین اراده شان را – چه به طور آشکار و چه به صورت ضمنی – بر تعیین قانون حاکم بر تشریفات داوری اعلام نکرده باشند، کدام قانون را باید بر داوری اعمال کرد؟
کنوانسیون هایی که در بالا از آنها یاد کردیم همگی در چنین فرضی قانون محل داوری را حاکم بر تشریفات داوری معرفی کرده اند جز در مورد کنوانسیون واشنگتن که اشاره ای به قانون محل داوری یا قانون محل داوری یا قانون دیگری جز قانون انتخاب شده طرفین نمی کند ۲۶. علاوه بر این، مؤلفان بسیاری نیز از این عقیده استقبال کرده اند. برخی از آرای داوری نیز همین نظر را منعکس کرده اند. علاوه بر رأی صادره در اختلاف میان لیامکو و دولت لیبی، که قبلاً به آن اشاره کردیم – رأی مورخ ۱۹۷۷ صادره توسط داوران منتخب در چهارچوب مقررات اتاق بازرگانی بین المللی بطور صریح این عقیده را تأیید کرده است. در پرونده اخیر، محل داوری پاریس معین شده بود، ولی طرفین قانون حاکم بر تشریفات داوری را انتخاب نکره بودند. دادگاه داوری چنین استدلال می کند: «در صورت عدم توافق طرفین، تشریفات داوری مطابق قانون کشوری برگزار می شود که داوری در آنجا جریان دارد. با توجه به این که داوری در پاریس برگزار می شود این قواعد آیین داوری فرانسه است که برای حل تمام نکات پیش بینی نشده در قرارداد اصلی و قرارداد داوری مورد استفاده و استناد قرار گیرد.» بعضی از علمای حقوق پا را از این فراتر گذاشته و معتقد به آزادی داور – و نه فقط طرفین – دار انتخاب قانون حاکم بر تشریفات داوری اند. این آزادی به داور اجازه خواهد داد حتی قوانین داخلی را رها کند و تشریفات داوری را مطابق مقررات حقوق بین الملل خصوصی یا مطابق اصول کلی حقوق و یا حقوق بازرگانی فراملی به انجام رساند. پروفسور داوید استاد فرانسوی اتخاذ این نظر را موجب حل بسیاری از مشکلات ناشی از مراجعه الزامی به یک سیستم حقوقی داخلی می داند. این مؤلف می گوید: «اگر این نکته را بپذیریم که در داوری های بیز المللی، آیین داوری تابع قرارداد طرفین است و در صورت عدم صراحت قرارداد، تشریفات به نحوی برگزار می شود که داور صلاح می داند، خود را از قید بسیاری از دشواری ها خلاصی خواهیم کرد.» واقعیت این است که جمع کثیری از حقوق دانان بر این عقیده پای بند نیستند، ولی در عمل عده ای از داوران آرای خود را بر پایه آن استوار کرده اند. از آن جمله است رأی صادره از ناحیه آقای کاون در پرونده شرکت کانادایی «سافیر» علیه شرکت ملی نفت ایران – که قبلاً به ان اشاره کردیم. داور در رأی خود چنین ابراز عقیده می کند: ” با توجه به اینکه قرارداد داوری فاقد هرگونه قیدی در خصوص قانون حاکم بر تشریفات داوری است این خود داور است که باید در مورد قانون حاکم بر داوری اظهار نظر کند و الزاماً مکلف به رعایت قانون آیین داوری محل داوری نیست.» بدین ترتیب، داور یاد شده به جای قانون محل داوری – یعنی قانون کانتون « قانون داوری دولت فدرال سوییس را به مرحله اجرا در می آورد. بی تردید این نظر که داور باید در انتخاب قانون حاکم بر تشریفات داوری آزاد گذاشته شود، می بایست مورد تأیید قرار گیرد؛ ولی از این آزادی نباید این گونه مستفاد شود که داور قادر است در صورت عدم صراحت قرارداد طرفین در این خصوص، خودسرانه هر قانونی را انتخاب کند بدون این که ملاک های احتمالاً موجود در قرارداد مزبور را در نظر گرفته باشد. مسلماً رأیی که داور طی آن قانونی را بر آیین داوری اعمال کرده است که خود میل دارد، در هیچ کشوری مورد قبول نخواهد بود. داور مکلف است تصمیم خود را مستدلاً، با توجه به ملاکث های موجود در قرارداد و به ویژه با توجه به اشاره قرارداد به کشوری که داوری در آن جریان خواهد یافت یا اشاره آن به صلاحیت یک موسسه داوری – مانند انجمن داوری امریکا – و ملاک های دیگر چون زبان قرارداد، پول قرارداد، محل اجرای قرارداد و غیره اتخاذ کند. به علاوه داور نمی تواند مقررات آمرانه کشوری را که داوری در آن جریان دارد نادیده بگیرد، حتی زمانی که تشریفات داوری را به موجب اراده طرفین بر طبق قانون کشوری غیر از کشور محل داوری برگزار می کند. و بالاخره توجه داور باید به این نکته اساسی معطوف باشد که تنها در صورتی می تواند رأی معتبر و مؤثری صادر کند که مقررات دارای جنبه نظم عمومی کشوری را که رأی در آنجا اجرا خواهد شد، مراعات کند، والا قاضی کشوری که اجرای رأی داوری از او تقاضا می شود محق خواهد شد به لحاظ مخالفت رأی مزبور با نظم عمومی از اجرای آن خودداری کند.
این نکته ای است که اکثر مؤلفان به آن اذعان دارند:
در داوری های بین المللی، قانون داوری باید قانونی باشد که طرفین انتخاب کرده اند. در صورت عدم صراحت قرارداد، داور می تواند قانونی را انتخاب کند که جهت حل مشکلات موجود به نظر او عادلانه و مناسب است. منظور از قانون مناسب قانونی است که مخالف نظم عمومی کشور محل داوری و به ویژه نظم عمومی کشوری که رأی در آنجا اجرا خواهد شد، نباشد؛ مهم نیست که در این مورد داور یک قانون ملی را اعمال کند یا یک قانون و قاعده فراملی را، مانند مواردی که داور برای حل یک مسئله شکلی»، به «اصول کلی حقوق شکلی» رجوع می کند.
کلیه حقوق متعلق به گروه وکلای بازرگان است.