تغيير جنسيّت و مسأله ولايت و سرپرستى كودكان

تغيير جنسيّت و مسأله ولايت و سرپرستى كودكان – اگر مادر يا پدر تغيير جنسيّت دهد سرپرستى كودكان چگونه خواهد بود؟ – تغییر جنسیت والدین

بر اساس ماده 1169 قانون مدنى، «براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادتِ او اولويت خواهد داشت. پس از انقضا اين مدّت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».

حال چنانچه مادر يا پدر تغيير جنسيّت دهد، حضانت و سرپرستى كودكان چگونه خواهد بود؟

حالت اوّل: تغيير جنسيّت مادر به مرد; در اين حالت ولايت بر اولاد صغار پيدا نمى كند. آن عنوانى كه ولايت براى آن ثابت مى گردد عنوان اَب (پدر) است كه از منىِ او، فرزند به وجود آمده است و همان طور كه در گفتار قبل بيان گرديد، عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوين خاص است كه با تغيير جنسيّت، اين عنوان همچنان باقى است. بنابراين، مادر به محض تغيير جنسيّت، پدر نمى گردد بلكه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق مى گردد.

امام خمينى مى گويد: «لو تغيّر جنس المرأة لا يثبت لها الولاية على الصغار، فولايتهم للجدللأب و مع فقده للحاكم». يعنى: اگر جنس مادر (به مرد) تغيير كند، براى او ولايت بر كودكان ثابت نمى شود. بلكه ولايت كودكان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاكم شرع است.»

ماده 1181 قانون مدنى مى گويد: «هر يك از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولايت دارند»; و ماده 1182 قانون مدنى مى گويد: «هر گاه طفل هم پدر و هم جدّ پدرى داشته باشد و يكى از آن ها محجور يا به علّتى ممنوع از تصرّف در اموال مولّى عليه گردد، ولايت قانونى او ساقط مى شود»; و در ماده 1185 قانون مدنى مى خوانيم: «هر گاه ولى قهرى طفل محجور شود مدعى العموم مكلّف است مطابق مقررات راجعه به تعيين قيّم، قيّمى براى طفل معين كند».

حالت دوّم: تغيير جنسيّت پدر به زن; در اين حالت دو نظريه وجود دارد:

نظريه اول: «چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغيير نمايد، ظاهر آن است كه ولايتش بر كودكان ساقط مى گردد»

دو دليل براى نظريه فوق مى توان بيان داشت: دليل اوّل: ولايت بر عنوان «أب» مترتب است و به اين مرد بعد از تغيير جنسيّت، صدق «أبْ» يا پدر نمى شود. دليل دوّم: ولايت براى پدرى ثابت است كه باقى بر صفت رجوليّت باشد و با تغيير جنسيّت، اين صفت از بين رفته است بنابراين، ولايت او بر كودكانش ساقط است.

نظريه دوّم: چنانچه مرد به جنس مخالف، تغيير جنس دهد، اين شخص همچنان نسبت به فرزندانش ولايت دارد. چون اولاً، بر اين مرد كه به جنس مخالف تبديل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او مى تواند بگويد كه اين شخص پدر من است كه اكنون به جنس مخالف تبديل شده است. به عبارت ديگر، عنوان اُبوّت يا پدرى بر فردى صادق است كه فرزند از منى او ايجاد شده است. براى مثال اگر مرد با همسرش مجامعت نمايد و سپس مرد براى ابد غايب گردد و فرزندى به وجود آيد شكى نيست كه آن مرد، پدر فرزند محسوب مى شود در حالى كه هيچ نقشى نداشته مگر ادخال منى در رحم مادر بچّه، و همين مقدار براى صدق عنوان أبْ كافى است اگر چه جنسيّت او تغيير يابد.

و ثانياً از ادّله شرعيه مانند روايات نمى توان استظهار نمود كه ولايت به حالت «رجوليت» اختصاص دارد بلكه اين معنا قابل استظهار است كه ولايت براى «پدر» است; يعنى آن كسى كه در زندگى زناشويى، فرزند از منى او ايجاد شده است. بعد از تغيير جنسيّت، بقاى ولايت به وسيله استصحاب قابل اثبات است و نمى توان گفت موضوع تغيير كرده است چون بديهى است كه اين شخص همان كسى است كه ولايت بر كودكانش، براى او ثابت بود و الان استصحاب مى گردد.

کلیه حقوق متعلق به گروه وکلای بازرگان می باشد.